Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.
  • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    La force, la fraude ou la contrainte

    Dernière modification: January 25, 2011

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    L’utilisation des termes « force » ou « contrainte » constitue l’un des points les plus controversés de la définition de la traite à des fins sexuelles dans de nombreux instruments internationaux et lois nationales. Les législateurs comme ceux qui mènent des activités de plaidoyer ont tenté d’établir une distinction entre les personnes qui ont été « contraintes » de se livrer à une activité sexuelle à des fins commerciales et/ou à la prostitution, d’une part, et celles qui se sont offertes de leur plein gré, d’autre part. Les pays qui élaborent actuellement une définition de la traite à des fins sexuelles doivent néanmoins utiliser les termes « force », « fraude » et « contrainte » avec prudence. L’ONUDC recommande aux législateurs de tenir compte du fait que « ce qui peut apparaître comme une “offre de plein gré” de la part d’un travailleur/d’une victime peut être le résultat d’une manipulation ou ne pas reposer sur une décision éclairée ». Voir : Loi type de l’ONUDC contre la traite des personnes, art. 5 (1) (i), commentaire.

    Il convient de ne pas citer les moyens de « force », de « fraude » et de « contrainte » pour les victimes âgées de moins de 18 ans. La loi ghanéenne de 2004 contre la traite dispose que le consentement de l’enfant, de ses parents ou de son tuteur ne peut être invoqué comme moyen de défense dans des poursuites pénales. Voir : Renforcer les lois contre l’exploitation sexuelle des enfants, p. 45, 2008. Le Code pénal norvégien affirme aussi que les enfants ne peuvent consentir à faire l’objet de la traite, disposant que toute personne qui commet des actes sanctionnés par la loi à l’encontre d’une autre âgée de moins de 18 ans est passible d’une peine d’emprisonnement, sans égard à l’utilisation de la force ou de menaces, à l’exploitation de la vulnérabilité d’une personne ou autres conduites abusives similaires. Voir : Renforcer les lois contre l’exploitation sexuelle des enfants, p. 45, 2008.

    En ce qui concerne les victimes âgées de plus de 18 ans, il conviendrait d’adopter une définition de la traite à des fins sexuelles où figure l’expression « quel que soit le moyen utilisé », car le moyen utilisé pour soumettre une personne à un travail forcé ou la réduire en esclavage ou en servitude est indifférent dès lors que les objectifs ultimes ont été démontrés. Voir : Lutter contre la traite des êtres humains aux Amériques : Guide de campagne à l’échelle internationale, p. 41, 2007 (en anglais). Aux termes du droit de la Malaisie comme de l’État du Minnesota aux États-Unis, le consentement n’est pas pris en considération dans les affaires de traite à des fins sexuelles, que les victimes soient adultes ou enfants. Voir : rapport établi par Mohamed Mattar à la demande des Nations Unies, p. 4 (en anglais) ; Loi du Minnesota, États-Unis, § 609.321, 7a et Loi du Minnesota, États-Unis, § 609.325, 2009 (en anglais).

    Le droit belge relatif à la traite des êtres humains estime également que le consentement n’entre pas en ligne de compte et punit « quiconque, pour satisfaire les passions d’autrui, aura embauché, entraîné, détourné ou retenu, en vue de la débauche ou de la prostitution, même de son consentement, une personne majeure ». Voir : Loi de la Belgique contenant des dispositions en vue de la répression de la traite et du trafic des êtres humains et de la pornographie enfantine, chapitre 1, art. 3 venant remplacer l’art. 380bis § 1. 1, 1995, disponible sur www.legislationline.org.

    Le droit colombien proclame que « le consentement donné par une victime à toute forme d’exploitation définie dans le présent article ne constituera pas un motif de décharge de responsabilité personnelle ». Voir : Loi contre la traite des êtres humains de la Colombie, art. 3, 2005 (en espagnol).

    Des normes internationales, comme le Protocole des Nations Unies visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants, constatent que les trafiquants ont souvent recours à des formes subtiles de « tromperie », d’« abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité » pour piéger leurs victimes. En vertu de ce Protocole, un trafiquant est tenu pour responsable s’il commet les actes décrits dans l’une de ces trois situations :

    1. Lorsqu’il menace de recourir ou recourt à la force pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation ; OU
    2. Lorsqu’il recourt à d’autres formes de contrainte, l’enlèvement, la fraude, la tromperie, l’abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation ; OU
    3. Lorsqu’il offre ou accepte des paiements ou avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une autre aux fins d’exploitation.

    (Voir : Protocole des Nations Unies relatif à la traite des personnes, art. 3.)

    Au Royaume-Uni, l’Association des praticiens du droit de l’immigration a répertorié d’autres moyens subtils de contrôle que les trafiquants peuvent employer pour exercer leur emprise sur les victimes, notamment : susciter en elles la crainte de l’autorité, les isoler et imposer des restrictions à leur liberté de mouvement. Voir : La nature et l’étendue de la traite des êtres humains en Irlande du Nord, Commission des droits de l’homme de l’Irlande du Nord, p. 16, 2009 (en anglais).

    Le module 4 du Manuel de l’ONUDC contre la traite des êtres humains à l’intention des praticiens du droit pénal (2009, en anglais) évoque les diverses formes de contrôle auxquelles les trafiquants ont recours, y compris les formes moins évidentes comme la position d’autorité occupée dans une relation avec la victime, l’isolement de celle-ci ou l’emprise exercée sur elle par la religion, les croyances et la culture. Il est important de garder à l’esprit le point suivant : « [L] e fait qu’une personne n’a pas été agressée ni menacée de violence ne signifie pas qu’elle ne subit pas une méthode de contrôle. Certaines formes subtiles de contrôle sont aussi voire plus puissantes que la force physique et les menaces. »

    Le Code pénal allemand est un bon exemple d’une législation nationale qui traite avec subtilité des moyens de contrainte.

    « Quiconque exploite une personne par l’intermédiaire d’une situation de contrainte ou de détresse consécutive au séjour de cette personne dans un pays étranger pour l’inciter à se prostituer ou à continuer à le faire, à se livrer à des actes sexuels sur ou devant l’auteur de la traite ou un tiers responsable de son exploitation, ou à laisser l’auteur de la traite ou un tiers se livrer à des actes sexuels sur elle, est puni d’une peine d’emprisonnement de six mois à dix ans. Est sanctionné de la même façon quiconque incite une personne âgée de moins de 21 ans à se prostituer ou à continuer à le faire, ou à se livrer à tout autre acte sexuel énoncé à la première phrase. »

    (Voir : Code pénal allemand, § 232, disponible (en allemand et en anglais) sur www.legislationline.org.)

    Le Code pénal turc fait d’abord référence à la contrainte tout en énonçant les moyens plus subtils auxquels les trafiquants ont souvent recours pour contrôler leurs victimes.

    « La traite à des fins sexuelles désigne :

    1. Le fait de recruter, d’enlever, de transporter, de transférer ou d’héberger des personnes aux fins de travail ou services forcés, de prostitution, d’esclavage ou de prélèvement d’organes, en obtenant leur consentement par la menace, l’oppression, la contrainte, le recours à la violence, l’abus d’influence, la tromperie, l’abus d’autorité ou l’exploitation des vulnérabilités de ces personnes, est puni d’une peine d’emprisonnement de huit à douze ans et d’une amende équivalente à 10 000 jours.

    2. Le consentement de la victime est indifférent dès lors que les actes constituant l’infraction sont commis aux fins énoncées au paragraphe 1.

    3. Dans le cas où un enfant ou un adolescent de moins de 18 ans est la cible du recrutement, de l’enlèvement, du transport, du transfert ou de l’hébergement aux fins énoncées au paragraphe 1, les sanctions prévues au paragraphe 1 s’appliquent, même lorsqu’aucun acte intermédiaire lié à l’infraction n’est commis.

    4. Les personnes morales font aussi l’objet de mesures de sécurité pour ce type d’infraction. »

    (Voir : Code pénal turc, art. 8, disponible (en anglais) sur www.legislationline.org.)

    ÉTUDE DE CAS :

    Aux États-Unis, où la Loi sur la protection des victimes de la traite est en vigueur depuis dix ans, les législateurs et les professionnels du droit pénal ont commencé à se rendre compte de la difficulté de prouver qu’un individu avait commis une infraction de traite à des fins sexuelles ou en avait été victime. Autrefois, les formes les plus graves de traite des êtres humains nécessitaient que soit prouvé le recours à « la force, la fraude et la contrainte » pour qu’on puisse imposer les sanctions les plus sévères et assurer la protection la plus efficace des victimes.

    Les représentants de l’État ont récemment commencé à revoir leur position face à la difficulté de prouver le recours à « la force, la fraude ou la contrainte ». En décembre 2008, le ministère américain de la Justice a invité tous les États à rédiger des textes de loi relatifs à la traite à des fins sexuelles et/ou au proxénétisme où la preuve du recours à « la force, la fraude et la contrainte » ne serait pas donnée comme nécessaire. Voir : Loi William Wilberforce de réautorisation sur la protection des victimes de la traite [2008], art. 225 (en anglais).

    En outre, l’article 222 de cette même loi a été interprété de la manière suivante : la preuve de la force, de la fraude ou de la contrainte doit désormais être appréciée du point de vue des personnes qui se trouvent dans la situation particulière des victimes et non dans la perspective d’un « individu moyen ». Voir : La Loi William Wilberforce de réautorisation sur la protection des victimes de la traite [2008] : 50 dispositions fondamentales, texte en anglais publié par l’Armée du salut.

    Cette nouvelle approche n’est pas loin de considérer que nul ne peut consentir à faire l’objet de la traite aux fins de prostitution, en particulier lorsqu’un trafiquant ou un proxénète est impliqué. Comme l’expliquent souvent celles et ceux qui soutiennent les personnes tentant de s’extraire de la prostitution, l’existence de cette pratique – qu’elle ait lieu dans la rue ou dans un établissement de prostitution – est liée à certaines conditions qui produisent un environnement où quiconque cherche à tirer profit de l’exploitation des femmes et des enfants peut s’en prendre aux plus vulnérables, les entraînant ainsi dans le monde clandestin de la traite à des fins sexuelles.

    Malgré cette évolution amorcée aux États-Unis, il est toujours à craindre que les dispositions complexes de la loi fédérale contre la traite ne permettent pas d’assurer la protection des victimes ni d’intenter des poursuites contre les auteurs de la traite. En octobre 2007, la Coalition contre le trafic des femmes a publié une lettre, signée par 100 représentants du mouvement de lutte contre la traite, où elle faisait part de son inquiétude face à la promotion par le ministère de la Justice d’une loi type pour les États nécessitant la preuve du recours à la force, à la fraude ou à la contrainte :

    « De nombreux éléments viennent corroborer l’idée selon laquelle un grand nombre des victimes tenues en esclavage par des trafiquants souffrent d’un syndrome d’attachement traumatique ou d’autres troubles similaires qui les empêchent de fournir le témoignage essentiel à l’engagement de poursuites dans des situations où la force, la fraude ou la contrainte ont été employées. Nous estimons même que la ligne de conduite adoptée par le ministère incitera les auteurs de la traite à accroître les actes de violence physique et psychologique à l’encontre des personnes qu’ils exploitent pour s’assurer qu’elles ne témoigneront pas contre eux. » Voir : Lettre de la Coalition contre le trafic des femmes à l’attention du ministre de la Justice par intérim, Peter Keisler, octobre 2007 (en anglais).

    En décembre 2007, la Chambre des représentants a transmis à la Commission judiciaire un projet de loi portant ajout d’une nouvelle infraction au titre 18, chapitre 117 du Code des États-Unis et définissant la traite à des fins sexuelles de la manière suivante : « Quiconque, dans le cadre du commerce extérieur ou entre les États, dans le ressort de la compétence territoriale et maritime spéciale des États-Unis, ou sur un territoire ou une possession des États-Unis, amène, incite ou entraîne délibérément une personne à se livrer à la prostitution qui constitue une infraction sanctionnée par la loi, ou tente de le faire, est puni d’une amende conformément au présent titre, ou d’une peine d’emprisonnement ne pouvant excéder 10 ans, ou des deux. » Voir : H.R. 3887, 110e Congrès, 1re séance (en anglais). Cette formulation n’a pas été retenue dans le projet de loi final réautorisant la Loi sur la protection des victimes de la traite.