Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.
  • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    Définition et établissement du consentement

    Dernière modification: January 27, 2011

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    Lors du processus de définition du mariage forcé, le législateur doit réfléchir à la manière de définir et d’établir le consentement dans les mariages forcés. Il peut s’inspirer pour cela des lois d’autres pays, qui ont utilisé des termes tels que « libre », « entier », « plein », « mutuel », « volontaire » et « éclairé » pour qualifier le consentement. Une définition du consentement doit inclure les éléments suivants : libre, éclairé, et obtenu hors de toute pression ou non altéré par des facteurs externes comme la contrainte. Il est possible d’introduire un commentaire juridique expliquant qu’il y a absence de consentement quand les membres de la famille utilisent « des méthodes de contrainte telles que des pressions de différents types, le chantage affectif, la contrainte physique, la violence, l’enlèvement, la séquestration et la confiscation des papiers d’identité » dans un mariage arrangé, empêchant ainsi l’une ou les deux parties de refuser. Voir : Rapport de la Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les hommes, III. Exposé des motifs, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, ch. II.A.1.b.16-17, 2005.

    ÉTUDE DE CAS : la jurisprudence internationale fournit quelques indications sur les éléments qui ne constituent pas un consentement. Dans le contexte des conflits armés en Sierra Leone, la Chambre de première instance du Tribunal spécial pour la Sierra Leone a jugé que les « avantages » que les victimes d’un mariage forcé recevaient, par exemple de la nourriture, des vêtements, et le fait d’être protégées du viol d’autres hommes, ne constituaient pas un consentement au mariage forcé. Voir : Procureur c. Brima, Kamara et Kanu (affaire AFRC), Arrêt dans l’affaire AFRC (en anglais), § 1081 et 1092.

    Pratique encourageante : le Royaume-Uni définit le mariage forcé comme étant un mariage sans le consentement des deux époux, contracté sous la contrainte, qu’elle soit de nature physique, psychologique, sexuelle ou affective. La jurisprudence anglaise et galloise reconnaît que la contrainte affective, des facteurs externes que la personne ne maîtrise pas, ou la menace d’un danger imminent peuvent constituer une contrainte. La jurisprudence britannique a établi des critères de contrainte objectifs et subjectifs. Dans Buckland c. Buckland (1965), le tribunal successoral a utilisé un critère de contrainte objectif. Il a estimé qu’il y avait eu contrainte, car la victime s’était sentie obligée de se marier, ayant des motifs raisonnables d’avoir peur « du fait de circonstances externes sur lesquelles elle n’avait absolument pas prise ». Dans Szechter c. Szechter (1970), le tribunal successoral a appliqué la jurisprudence Buckland et H. c. H. (1954) et a jugé que la volonté de la partie avait dû être supplantée par « une peur réelle et légitime causée par la menace imminente (dont la partie n’était pas responsable) d’une atteinte à sa vie, à son intégrité physique ou à sa liberté, de sorte que la contrainte détruisait la réalité du consentement au mariage ». Dans l’affaire Hirani c. Hirani (1982), la cour d’appel a utilisé un critère de contrainte subjectif. Elle s’est demandé si les menaces, les pressions ou toute autre forme de contrainte suffisaient à « détruire la réalité du consentement et supplanter la volonté de l’individu » et a conclu que des menaces de violence ou de privation de liberté n’étaient pas nécessaires pour qu’il y ait contrainte.

    En plus de définir le consentement, toute loi doit prévoir les mécanismes nécessaires pour déterminer la validité du consentement. Elle doit imposer la présence physique des deux parties et de témoins afin d’établir le consentement. Le législateur doit exiger que le consentement soit exprimé en personne par les futurs époux et en présence d’une autorité compétente pour officialiser le mariage, ainsi qu’en présence de témoins. Pour lutter contre les mariages non consensuels, la loi ne doit pas reconnaître les mariages par procuration, mais rendre obligatoire la présence des deux parties et de témoins lors de la cérémonie officielle de mariage.

    Pratique encourageante : la Croatie a supprimé le mariage par procuration ; ainsi, en vertu de la Loi sur le mariage et les relations familiales (2003), un membre de la famille ne peut plus représenter l’une des parties lors d’une cérémonie de mariage. Voir : Edwige Rude-Antoine, Les mariages forcés dans les États membres du Conseil de l'Europe (en anglais), Conseil de l’Europe, 2005, pp. 74-75.

    Le législateur doit envisager d’ajouter d’autres mécanismes permettant de s’assurer que le consentement est libre et entier. La loi doit autoriser un officier d’état civil à s’entretenir avec les deux futurs époux, séparément et ensemble, avant le mariage lorsqu’il a des doutes sur le caractère libre et entier du consentement. Par exemple, la loi norvégienne comprend un mécanisme qui permet à un officier d’état civil de procéder à cet entretien avec les deux parties.

    Le législateur doit aussi veiller, en établissant une procédure destinée à garantir et vérifier que les deux parties consentent au mariage, à ce qu’un soutien approprié soit disponible pour les personnes victimes d’une tentative de mariage forcé, car celles-ci ont besoin d’être protégées et assistées après la révélation du mariage forcé. Voir la section sur les droits des victimes.

    Le législateur doit également rendre toujours obligatoire d’apporter la preuve de l’âge, et éviter les formulations qui laissent à l’officier d’état civil toute latitude pour demander la preuve que les deux futurs époux ont au moins 18 ans. Voir la Loi irlandaise sur la famille (1995, en anglais), art. 31(2) et 31(3), en vertu de laquelle l’officier d’état civil a la possibilité de demander des preuves « s’il ou elle le juge nécessaire » et de refuser la demande pour absence de preuve ou lorsque l’âge minimum requis n’est pas atteint.

    Dans les régions où il n’existe pas de système d’enregistrement ou de certification des naissances, le législateur peut envisager d’autres moyens pour valider l’âge des futurs époux, par exemple une déclaration sous serment d’un témoin ou des dossiers scolaires, baptismaux ou médicaux. Il est toutefois important de préciser dans la loi que toute autre source d’information doit être officielle, et que la famille ne peut en aucun cas être sollicitée comme source de preuve.