Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.
  • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    Mariages

    Dernière modification: February 27, 2011

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    Le libre et plein consentement au mariage

    La législation sur le mariage doit exiger le libre et plein consentement des deux époux. Pour garantir que le consentement est obtenu librement, des lois doivent prévoir les mécanismes nécessaires pour en déterminer la validité. Par exemple, la présence physique des époux et des témoins doit être exigée comme moyen d’établir le consentement. Le législateur doit exiger que le consentement soit exprimé en personne par les parties, en présence de l’autorité compétente pour célébrer le mariage et en présence de témoins. Pour lutter contre les mariages célébrés sans le consentement des époux, le législateur ne doit pas accepter la reconnaissance juridique des mariages par procuration, mais plutôt exiger la présence des deux époux et des témoins lors de la célébration du mariage. Les lois doivent autoriser l’officier de l’état civil à interroger les époux avant le mariage s’il existe un doute quant au libre et plein consentement. C’est ainsi que la Norvège a mis en place un mécanisme qui permet à l’officier de l’état civil d’interroger les futurs époux afin de s’assurer de leur consentement. Voir le chapitre Mariage forcé et mariages des enfants.

    Abolition de la dot

    La législation doit prohiber la pratique de la dot ou la remise d’argent ou de biens, par exemple du bétail, par la famille de l’époux à celle de l’épouse en échange de la mariée. Il est également possible que le législateur envisage de réformer la pratique de la dot de sorte que les sommes versées soient considérées comme un cadeau non remboursable. La législation doit prévoir que la dot n’est pas une condition pour la célébration d’un mariage coutumier, entre autres. Lorsqu’une dot est versée, la législation doit interdire à la famille du défunt d’exiger son remboursement par la veuve en échange de la terre et des biens du couple.

     

    ÉTUDE DE CAS : le Conseil de district de Tororo, en Ouganda, a adopté en 2008 l’Ordonnance relative au cadeau de mariage, qui dispose que la dot devient un cadeau de mariage non remboursable. Les lignes directrices pour l’application, l’action éducative et la sensibilisation sont importantes pour faciliter une véritable mise en œuvre de ce texte. Voir « Le district de Tororo adopte l’Ordonnance de 2008 relative au cadeau de mariage, MIFUMI Newsletter (en anglais), 10 octobre 2010 ; Thiara, Ravi K. et Gill Hague, Bride Price, Poverty, and Domestic Violence in Uganda (Dot, pauvreté et violence familiale en Ouganda, en anglais), MIFUMI, 2010.

     

     

    Annulation d’un mariage forcé et divorce

    Le législateur doit envisager les options juridiques pour la survivante/plaignante de mettre fin à un lévirat, un sororat ou une autre forme de mariage forcé. Les lois doivent garantir aux femmes et aux hommes les mêmes droits et responsabilités s’agissant de la dissolution du mariage. Les lois relatives à l’annulation du mariage doivent garantir les droits des deux époux sur les biens et leur garantir des informations sur la procédure. Toute option pour mettre fin au mariage doit protéger les droits de la femme, y compris ceux liés aux biens, à la garde des enfants, au statut au regard de l’immigration et à une aide.

    La législation peut annuler un mariage en le déclarant non avenu ou entaché de nullité. Déclarer un mariage non avenu n’exige pas une décision officielle et le mariage est réputé n’avoir jamais existé. Les textes législatifs annulent généralement un mariage au vu de certaines conditions fondamentales, par exemple l’absence de consentement, le fait qu’un des époux est déjà marié ou qu’il n’a pas atteint l’âge légal pour le mariage, ou que les époux ont un lien de parenté à certains degrés. Le législateur doit examiner avec soin le contexte et les victimes lorsqu’il se prononce sur l’annulation de mariages forcés comme étant non avenus ou entachés de nullité.

    Le législateur doit avoir connaissance des lois civiles qui peuvent avoir des conséquences négatives pour le statut des enfants ou les droits de propriété quand un mariage est automatiquement annulé. Le Projet des femmes sud-asiatiques de Newham a fait observer que les enfants issus de mariages non avenus sont considérés comme illégitimes au Royaume-Uni à moins que les deux époux ne soient raisonnablement convaincus de la légitimité du mariage et que le mari ne soit domicilié en Angleterre ou au Pays de Galles. En revanche, un mariage entaché de nullité doit être annulé par une décision de justice. Les lois ne doivent pas prévoir de délai limite au-delà duquel une partie n’a plus la possibilité de solliciter l’annulation du mariage, mais elles peuvent renforcer la présomption de validité du mariage avec le temps. Si un mariage est annulé et que l’enfant est automatiquement considéré comme illégitime, cela peut avoir des conséquences négatives non seulement pour l’enfant mais aussi pour le droit de la veuve sur les biens de sa propre famille, celle-ci pouvant considérer que leur transmission à l’enfant les fait sortir de la famille.

    Le législateur doit supprimer toute période obligatoire d’attente pour le divorce qui viserait à favoriser la réconciliation entre les parties à un mariage forcé. Les lois ne doivent pas accorder la reconnaissance juridique aux traditions religieuses qui privent les femmes d’une procédure régulière en matière de divorce. Le divorce ne doit être reconnu que par des mécanismes juridiques officiels. Par exemple, dans la tradition musulmane sunnite, un homme peut divorcer de sa femme en répétant trois fois « talaq » (je divorce d’avec toi). Les femmes divorcées dans ces conditions perdent leur domicile et un soutien financier. Les lois doivent non seulement prohiber cette pratique, mais aussi mettre en place, pour les femmes qui engagent une action contre leur mari qui les quittées dans de telles conditions, une procédure légale et une assistance juridique pour l’obtention d’une pension alimentaire, de la garde des enfants et de la propriété de biens.

    Voir le chapitre Mariage forcé et mariage des enfants.

     

    Mariages polygames

    La législation doit prohiber les mariages polygames, qui sont discriminatoires à l’égard des femmes et ont des conséquences graves pour les épouses autres que la première. Par exemple, la mort du mari peut réduire la sécurité d’occupation des épouses supplémentaires, en particulier lorsqu’elles n’ont pas droit à l’héritage ou seulement à une partie. Les femmes rencontrent des difficultés notamment dans les pays où la polygamie est interdite, ou lorsque les lois ne permettent d’enregistrer qu’une seule épouse. Ces situations entraînent des mariages non officiels, et donc non reconnus, pour les épouses supplémentaires auxquelles les lois sur le mariage ne s’appliquent pas. Le Comité des droits de l’homme et le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes ont conclu que la polygamie était discriminatoire envers les femmes et ils ont recommandé son interdiction. Autoriser cette pratique constitue une violation de l’article 3 du PIDCP (droits égaux des hommes et des femmes). L’article 5 (a) de la CEDAW exige des États parties qu’ils prennent des mesures pour modifier « les schémas et modèles de comportement socio-culturel de l'homme et de la femme en vue de parvenir à l'élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l'idée de l'infériorité ou de la supériorité de l'un ou l'autre sexe ou d'un rôle stéréotypé des hommes et des femmes ». Qui plus est, un mariage polygame viole le droit de la femme à l’égalité dans le mariage et il a des conséquences financières graves pour elle et pour ses enfants (CEDAW, Recommandation générale 21, § 14). Dans de tels cas, les épouses supplémentaires n’ont pas la capacité juridique de faire valoir leurs droits sur les biens car leur situation matrimoniale n’est pas reconnue officiellement, voire est interdite. À la mort de leur mari, ces épouses supplémentaires sont exclues du droit de propriété.

    La législation doit aborder le droit à l’héritage et le droit de propriété des femmes qui ont conclu des mariages polygames. Les lois doivent, par exemple, disposer que chaque veuve a droit à l’usufruit de la résidence conjugale dans laquelle elle vivait avec le défunt. En cas de succession ab intestat, les veuves doivent recevoir une part préférentielle des biens d’un montant différent en fonction de la durée du mariage et du nombre d’enfants mineurs.

     

    ÉTUDE DE CAS : les lois relatives à l’héritage qui tiennent compte d’épouses supplémentaires leur accordent une protection accrue, mais sans éliminer les problèmes inhérents aux mariages polygames. Les épouses sont souvent contraintes de diviser une part d’héritage déjà réduite. Les épouses supplémentaires peuvent aussi être privées d’une part équitable au profit de la première épouse ou de ses enfants. Le législateur doit élaborer un texte prévoyant que toutes les épouses peuvent hériter des biens de leur époux décédé, mais ils doivent aussi prendre des mesures pour prohiber les mariages polygames.

    Par exemple, le Zimbabwe reconnaît le droit à l’héritage des épouses supplémentaires mais les épouses doivent se partager les biens. La Loi sur la gestion des biens (en anglais) prévoit que chaque épouse se voit attribuer la résidence dans laquelle elle vivait au moment du décès de son mari et qu’elle reçoit une part du tiers des biens restants, la première épouse recevant la part la plus importante.

    Dans l’affaire Scholastica Benedict c. Martin Benedict (Cour d’appel de Tanzanie, 1993), l’arrêt de la Cour d’appel est intervenu à l’issue d’une procédure qui a duré 17 ans entre deux veuves qui se disputaient le droit sur la maison et les biens de leur époux décédé. Ce cas illustre les effets nocifs des mariages polygames sur des lois discriminatoires. La seconde épouse qui avait eu une fille avec le défunt avait interjeté appel de la décision du tribunal de première instance, lequel avait confirmé l’application du droit coutumier en faveur des droits à l’héritage d’un descendant de sexe masculin, qui était l’aîné des neuf enfants de la première épouse, au détriment du droit conjugal de la seconde épouse de résider avec sa fille célibataire dans le domicile où elles avaient vécu avec le défunt pendant plus de 15 ans. La Cour d’appel a considéré que le droit conjugal qu’avait la seconde épouse de continuer à résider dans le domicile où elle avait vécu avec le défunt était subordonné à la question de savoir si sa fille avait un droit de propriété supérieur au droit de l’héritier masculin. Comme le droit de ce dernier l’emportait, alors même que lui-même, la première épouse et les huit autres enfants résidaient dans une autre maison, la décision du tribunal de première instance qui avait expulsé la seconde épouse et sa fille du domicile a été confirmée.

    Enregistrement des mariages

    Le législateur doit veiller à ce que des lois prévoient l’enregistrement des naissances, décès et mariages de manière à surveiller les mariages et l’âge des époux. Il doit veiller à ce que l’enregistrement soit obligatoire pour tous les mariages, tant les unions civiles que coutumières. Les données recueillies par les systèmes d’enregistrement doivent servir à contrôler et à faciliter l’application des règles d’âge minimum pour le mariage et à collecter des statistiques sur les mariages. Les lois doivent prendre en compte le taux d’analphabétisme qui peut empêcher les époux de faire enregistrer leur mariage. Le législateur doit prévoir un enregistrement oral et une signature alternative, par exemple une empreinte digitale, et financer et former la société civile locale afin qu’elle apporte une aide gratuite pour l’enregistrement des mariages coutumiers.

    Pratique encourageante : la Loi relative à l’enregistrement des mariages et des divorces (en anglais) adoptée en 2007 par la Sierra Leone prévoit l’enregistrement des mariages coutumiers. L’un des époux, ou les deux, doit informer par écrit le conseil local dans un délai de six mois. L’enregistrement doit comporter le nom des époux, leur domicile, et préciser que les conditions requises pour un mariage coutumier ont été remplies. Toute personne qui conteste la validité du mariage selon le droit coutumier peut introduire une requête en justice. Ce mécanisme est important pour permettre à la société civile de surveiller l’application de la loi. Les mariages de mineurs de moins de 18 ans sont interdits sans le consentement de leurs parents/tuteurs. La loi prohibe les mariages supplémentaires selon le droit coutumier quand un mariage musulman, chrétien ou civil a déjà été célébré et inversement.

    Voir le chapitre Mariage forcé et mariage des enfants.